La notizia del giorno è l’approvazione da parte del Consiglio dei Ministri, riunitosi giovedì 4 novembre 2021, del Disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021, anche se il DDL CONCORRENZA non era l’unico testo da esaminare durante la seduta del CDM.

Tra i DECRETI LEGISLATIVI da approvare era presente anche il DECRETO LEGISLATIVO: “Recepimento della direttiva (UE) 2019/1151 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, recante modifica della direttiva (UE) 2017/1132 per quanto concerne l’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario“, con l’approvazione del quale si è stabilito di fatto il monopolio anche digitale della lobby notarile in Italia.

Il DDL CONCORRENZA 2021 ed il DECRETO LEGISLATIVO circa l’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario hanno un elemento in comune: i Notai.

L’elemento di riflessione è lo spazio riservato dai media alla parte evirata dal DDL CONCORRENZA 2021, ovvero la possibilità da parte dei Notai di esercitare su tutto il territorio nazionale, al di là di distretti e Regioni di appartenenza. Una spinta che avrebbe favorito i studi più propensi ad operare in una logica di mercato piuttosto che di presidio del territorio.

Nel contempo nulla è stato pubblicato sui giornali circa l’ufficializzazione del monopolio digitale dei Notai grazie all’approvazione del DECRETO LEGISLATIVO circa l’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario.

Questa mancanza di comunicazione non è la sola cosa che desta stupore e perplessità. Esiste anche del paradossale nelle dinamiche di questi giorni. Il DDL CONCORRENZA 2021 ha come obiettivi:

• promuovere lo sviluppo della concorrenza, anche al fine di garantire l’accesso ai mercati di imprese di minori dimensioni;
• rimuovere gli ostacoli regolatori, di carattere normativo e amministrativo, all’apertura dei mercati;
• garantire la tutela dei consumatori.

Si tratta dei principali obiettivi presi dal governo nel PNRR, con il quale si è impegnato ad affrontare, entro la fine dell’anno, norme sui seguenti settori: 

• servizi pubblici locali;
• energia;
• trasporti;
• rifiuti;
• avvio di un’attività imprenditoriale;
• vigilanza del mercato.

Invece, dopo il Decreto Brunetta, anche il DECRETO LEGISLATIVO circa l’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario ci proietta indietro nel tempo.

Ma come ha fatto il notariato ad avere questo ulteriore privilegio?

Bisogna tornare al 2016 ed al Decreto ministeriale 17 febbraio 2016 – Modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata (startup innovative).

L’obiettivo del Ministero dello Sviluppo Economico era quello di semplificare l’accesso all’imprenditoria semplificando e riducendo drasticamente i costi delle pratiche propedeutiche alla costituzione di StartUp Innovative.

Nel dettaglio ai sensi dell’articolo 4, comma 10-bis, D.L. 3 / 2015 “Al solo fine di favorire l’avvio di attività imprenditoriale e con l’obiettivo di garantire una più uniforme applicazione delle disposizioni in materia di start-up innovative e di incubatori certificati, l’atto costitutivo e le successive modificazioni di start-up innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dagli articoli 24 e 25 del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. L’atto costitutivo e le successive modificazioni sono redatti secondo un modello uniforme adottato con decreto del Ministro dello sviluppo economico e sono trasmessi al competente ufficio del registro delle imprese di cui all’articolo 8 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, e successive modificazioni”.

Il Ministero dello sviluppo economico è quindi successivamente intervenuto con il D.M. 17.02.2016, che, all’articolo 1, prevede la possibilità, in deroga a quanto previsto dall’articolo 2463 cod. civ., di costituire startup innovative nella forma di società a responsabilità limitata per mezzo di atti redatti in forma elettronica e firmati digitalmente da ciascuno dei sottoscrittori, nel caso di società pluripersonale, o dall’unico sottoscrittore nel caso di unipersonale, in totale conformità allo standard allegato sotto la lettera A allo stesso decreto. La stessa disposizione esclude quindi la necessità di un’autentica di sottoscrizione.

Il documento informatico in forza del medesimo decreto deve essere presentato all’ufficio del registro dell’imprese che, effettuate le verifiche previste, dispone l’iscrizione provvisoria della società nella sezione ordinaria del registro, con apposita annotazione e, su istanza, l’iscrizione nella sezione speciale. In caso di cancellazione della sezione speciale per motivi sopravvenuti, la società iscritta in ossequio all’illustrata procedura mantiene comunque l’iscrizione nella sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino ad eventuali revoche statutarie.

Ma il Consiglio Nazionale del Notariato ha chiesto l’annullamento del D.M. 17.02.2016, vedendosi però respinto il ricorso dal TAR Lazio e proponendo pertanto appello al Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, stabilendo che il decreto si è spinto oltre le materie che gli erano state riservate dalla legge, ponendosi, dunque, in contrasto con la stessa.

La fonte primaria (articolo 4, comma 10 bis, D.L. 3/2015) si limita infatti a rimettere ad un decreto la predisposizione di un modello conforme; il decreto, invece, all’articolo 1, comma 2, espressamente prevede che “L’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica e portano l’impronta digitale di ciascuno dei sottoscrittori apposta a norma dell’art. 24 del C.A.D.”.

Alla luce di quanto appena esposto, inoltre, il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover accogliere un’altra censura proposta dal Consiglio Nazionale del Notariato: quella secondo la quale le previsioni in esame violano le Direttive 2009/201/CE e 2017/1132/UE.

Al fine di tutelare sia i soci che i terzi, si rende infatti necessario un controllo di legalità in sede di costituzione, modificazione ed estinzione delle società di capitali: come stabiliscono le citate Direttive, “in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto di società e le loro modifiche devono rivestire la forma dell’atto pubblico”.

Nel nostro Ordinamento al conservatore spetta un controllo meramente formale, ma, come evidenziato nella sentenza in esame, il D.M. 17.02.2016 ha illegittimamente ampliato l’ambito dei controlli dell’Ufficio del registro, in assenza di un’adeguata copertura legislativa.

Un’ultima precisazione riguarda, infine, la sorte delle startup innovative costituite senza il ricorso alla forma dell’atto pubblico, per le quali l’articolo 24 D.L. 179/2012 prevede, in caso di perdita dei requisiti, la conservazione dell’iscrizione alla sezione ordinaria, pur essendo prevista la cancellazione della sezione speciale.

Come evidenziato dal Consiglio di Stato, deve escludersi che il decreto possa giungere ad incidere sulla formazione delle S.r.l. ordinarie, ragion per cui l’iscrizione alla sezione ordinaria può permanere solo per le startup costituite con atto pubblico.

Dopo la sentenza del Consiglio di Stato, il Ministero dello Sviluppo Economico ha deposto le armi lasciando ampio spazio di manovra al Notariato.

Nell’indifferenza della stampa, si apprendono alcuni dettagli solo dal relatore della Commissione Parlamentare sul DECRETO LEGISLATIVO: “Recepimento della direttiva (UE) 2019/1151 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, recante modifica della direttiva (UE) 2017/1132 per quanto concerne l’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario”, l’Onorevole Luca Carabetta:

“Il Consiglio dei Ministri ha approvato il Decreto Legislativo sulla costituzione online di società. Il Governo non ha ritenuto di accogliere il nostro parere che avrebbe portato a un doppio binario – notaio / camera di commercio – per la costituzione di nuove società di capitali. Ignorate sostanzialmente tutte le osservazioni delle Commissioni Parlamentari coinvolte.

Purtroppo non sono sorpreso. Lo stralcio odierno di una norma relativa proprio al ruolo del notaio nel DDL Concorrenza è stato un preludio poco rassicurante. Evidentemente ci sono notevoli pressioni su questi fronti.

Si torna dunque a costituire imprese tramite notaio e attraverso la piattaforma telematica unica del Consiglio Nazionale del Notariato, in controtendenza rispetto al resto d’Europa. Una pessima notizia per le imprese, specie per quelle più innovative.

Come già anticipavo non ci fermeremo di certo qui. Non posso accettare che questo paese continui a guardare al passato”.

Parole pesanti quelle di Pasquale Aiello, Presidente dell’Ente Nazionale per la Trasformazione Digitale:

“Non è finita. E’ una grande forzatura tecnico-procedurale e logica. Come tutte le forzature ha punti deboli e li porteremo alla luce. Il provvedimento è solo il punto di arrivo di una strategia iniziata con il ricorso al TAR perso dal notariato.

Oggi hanno ucciso lo sviluppo economico e l’innovazione in Italia, è arrivato un nuovo segnale di non cambiamento che pesa come un macigno per chi vuole imprendere nel nostro paese.

Grazie all’ Onorevole Carabetta per aver anche ricordato che il CdM di ieri ha approvato una serie di provvedimenti e non solo il DDL Concorrenza e per la spinta innovativa mostrata in questi anni.

Sui giornali di oggi si parla solo del No ai Notai fuorisede, non una parola sull’approvazione del DECRETO LEGISLATIVO: Recepimento della direttiva (UE) 2019/1151 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, recante modifica della direttiva (UE) 2017/1132 per quanto concerne l’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario, alias Monopolio digitale dei Notai“.

Pasquale Aiello, in qualità di Presidente dell’ENTD – Ente Nazionale per la Trasformazione Digitale e di Rappresentante di Interessi alla Camera dei Deputati ed al Ministero dello Sviluppo Economico, in questi mesi ha chiesto più volte di rivedere il testo del Decreto per evitare un’altra manifestazione di retrotopia da parte del Legislatore, ma evidentemente era già tutto scritto in considerazione del fatto che anche altre lobbies storiche nulla hanno potuto.

Restano molti dubbi sulla piattaforma digitale dei Notai. Gli avvenimenti della recente cronaca che vedono amministrazioni pubbliche e private vittime di attacchi hacker, pongono sul tavolo il problema della sicurezza della conservazione dei documenti e la conseguente tutela dei diritti dei soggetti i cui dati vengono trafugati e spesso immessi sul mercato nero a fronte delle responsabilità dei soggetti che conservano i documenti.
In questo contesto viene approvato il decreto legislativo che affida ad una piattaforma “predisposta e gestita dal Consiglio nazionale del notariato” la stipula di atti pubblici informatici e la loro conservazione.
In realtà sembrerebbe che la piattaforma sia predisposta e gestita da Notartel S.p.A., ossia una società privata i cui unici soci sono anch’essi soggetti privati e non enti pubblici.
Se questa circostanza trovasse conferma, sono tanti gli interrogativi da porsi, tra cui:

• perché lo Stato decide di affidare (senza gara) ad una società privata la piattaforma per la stipula di atti notarili?
• perché lo Stato decide di affidare ad una società privata (senza gara) la conservazione di atti pubblici?
• perché lo Stato non è in grado di predisporre e gestire una piattaforma per concludere contratti e conservare gli atti digitali anche pubblici notarili?
• Perché gli Archivi Notarili che conservano gli atti dei notai in pensione sono gestiti dal Ministero di Grazia e Giustizia mentre gli atti digitali di Notai in esercizio sono gestiti e conservati da una società privata?

Fonte: Media Intelligence